2017年3月，甲公司成立，其中李明控股的A公司持股50%，另外两名自然人股东王芳和孙强各持股25%，李明担任董事长和总经理。甲公司未设监事会，也没有监事，公司章程规定“董事会决定公司的一切重大事宜”。股东王芳发现董事长李明在公司成立后一直有挪用公司资金的行为，王芳搜集好证据，信心满满的去法院，打算代表公司以损害公司利益为由起诉李明，可是法院认为甲公司未履行股东代表诉讼的前置程序，因此驳回其诉讼。王芳这就发愁了，甲公司压根就没有监事会和监事的存在，怎么履行这个前置程序呢？
什么是股东代表诉讼？
股东代表诉讼是当公司的董事会或监事会怠于行使诉讼权利，追究损害公司利益人员的责任时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。实践中，股东很多时候并不参与公司的实际经营，董事、高管侵害公司利益的行为时有发生，股东代表诉讼是股东保护公司利益的重要武器。
股东代表诉讼的前置程序也叫竭尽公司内部救济原则，是指股东以自己的名义提起诉讼前，必须履行向公司董事会或监事会提出书面请求的程序，只有在董事会或监事会怠于行使诉讼权利的情况下，股东才有权提起股东代表诉讼。
股东认为监事有违反法律、行政法规或者公司章程，损害公司利益的行为，应当通过书面方式请求董事会提起诉讼；股东认为公司董事、高管存在前述行为的，应当以书面方式请求监事会提起诉讼；股东认为公司董事、监事、高员以外的其他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，可以选择请求董事会或是监事会。如果公司未设董事会，股东应当请求执行董事；如果公司未设监事会，股东应当请求监事。
该前置程序是必须履行的，除非遇到“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情况。股东主张存在“情况紧急”情形而跨过前置程序的，应承担举证责任，法院结合案件事实进行审查，如认为属于该情形则受理，反之则驳回起诉。一般来说，董事、高管或监事的关联交易行为不会被认定为属于紧急情况。
如果监事会或者董事会收到股东书面请求后明确表示 拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。
律师的建议
有些公司组织机构不完善，既没有监事会也没有监事，前置程序是否还要进行呢？司法实践中，在公司未设监事或监事会的情形下，一般还应审查公司是否存在其他内部救济措施。公司法之所以为股东代表诉讼设置一道前置程序，根本目的在于尊重公司的独立性，充分发挥公司的内部自治能力，先穷尽内部救济，司法救济才进行干预。
因此，法院驳回股东王芳的起诉是符合法律规定的。虽然甲公司没有监事会和监事，但甲公司在公司章程中规定“董事会决定公司的一切重大事宜”，因此可以将书面告知董事会作为前置程序。王芳应当书面请求董事会提起诉讼，如果董事会拒绝提起诉讼，或是接受请求后三十日内没有提起诉讼，王芳就有权以自己的名义代表公司进行诉讼。
总之，股东对董事、高管侵害公司利益的行为提起股东代表诉讼，必须按照《公司法》第一百五十一条第一款的规定，履行前置程序；即使公司未设监事或监事会，也应穷尽内部的救济程序，否则法院可能会驳回起诉。
建议公司设置科学的组织结构，监事或监事会不能缺，以监督董事、高管的任职行为，维护公司的合法权益。
