对赌，成为私募投资基金投资的常用工具。为规避风险，私募投资基金往往会要求公司为原始股东提供担保。在民法典下，此种担保的效力和具体路径与以往有着不同的制度规定。
一、效力性分析
民法典前
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民法典出台以前，法院一定程度上认可公司为原始股东提供担保。在强静延、曹务波股权转让纠纷再审案（2016）最高法民再128号，最高人民法院认定公司为股东对赌提供担保有效，理由一是投资方已对目标公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务；二是投资方的投资全部用于公司经营发展，目标公司全体股东因而受益，故应当承担担保责任。
需要注意的是，在最高人民法院（2017）最高法民再258号裁判文书中，认定公司对原始股东提供担保的条款无效，原因在于投资方未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务。
《九民纪要》第18条规定了投资方对公司机关决议的审查为形式审查，在（2019）最高法民终111号裁判文书中，最高院认为投资方在签订《保证合同》时对目标公司提供的保证是否尽到对上市公司对外担保的形式审查义务，需要进一步查明投资方是否对股东大会召开及其决议事项是否公告进行核实。
民法典下
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民法典背景下，法律越来越重视当事人的真实意思，金融交易安排并不能仅仅以形式来判断其法律效力。投资方是否尽到审慎注意和形式审查义务影响担保合同效力。《担保编司法解释》第7条对于审查义务的规定相较于《九民纪要》第18条作出了三点改变：一是将“形式审查”改为“合理审查”；二是将审查范围限定为股东（大）会决议文本自身；三是在存在伪造、变造的情形下，将“明知”修改为“明知或者应知”。也就是说，判断公司为股东担保是否有效，须重点审查股东（大）会决议文本，投资方是否对股东大会召开及其决议事项是否公告进行核实并不在重点审查范围之列。
二、担保有效的路径
认定公司为对赌协议提供担保是否有效，考量的标准在于两点，一是目标公司需对该担保事项进行股东（大）会决议，投资方需尽到合理审查义务。二是投资方的投资款项需全部用于公司经营发展，公司本身是最终的受益者，并未损害公司及公司中小股东权益。
审查公司章程及有关担保特别约定的文件
（1）章程及有关文件的获取私募投资基金应要求目标公司提供，目标公司提供的章程与公司在登记机关备案的章程不一致的，应以公司提供的章程为准。为便于日后发生争议时举证，可要求公司在其提供的章程复印件上盖章确认。
（2）章程及有关文件的审查首先，审查公司章程形式上的完整性和有效性，确认是否有明显的缺页，是否经所有股东签署。其次，审查公司章程关于公司提供担保及单笔担保金额是否存在明确的禁止性或限制性规定。再次，审查章程载明的表决权分布、董事会构成以及担保所需决议的决议机构和表决标准。
签订担保合同的注意事项
建议私募投资基金在担保合同条款中加入“公司承诺对外提供担保已履行了法律或者章程规定的内部表决程序，并获得股东（大）会同意，不存在程序瑕疵”和“若因公司内部表决程序存在瑕疵导致担保无效，给被担保人造成损失的，公司承诺赔偿损失并承担违约责任”等相关内容。
另外，若目标公司为上市公司，根据《担保编司法解释》第9条规定，其提供担保不仅需依据公司法由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露。私募投资基金需根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同。
股东（大）会或董事会决议
根据《公司法》第16条之规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东（大）会决议。为股东或者实际控制人提供担保，必须经股东（大）会决议。私募投资基金一般与公司的第一大股东或实际控制人进行对赌，公司为其提供担保，私募投资基金除应审查公司股东会或董事会的决议外，有两种特殊情况需要注意。
（1）为公司实际控制人提供担保第一，必须经股东（大）会作出决议；第二，受被担保的实际控制人支配的股东不得参加表决；第三，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
（2）为公司全体股东提供担保如对赌的另一方为公司的全体股东，公司为他们提供担保的，根据《担保编司法解释》第8条之规定，担保合同由三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，即使未依照公司法的规定作出决议，公司也应当承担担保责任。故即使因关联担保表决回避制度未作出决议，全体股东的利益即代表公司的利益，故此时无需召开股东（大）会，由全体股东签字同意即可。
三、结语
民法典及相关司法解释确定了许多新的制度规则，私募投资基金如何更好的利用这些制度规则来控制风险，将是未来一段时间业内重点关注的地方，同时新方法新策略，有待市场和实践的检验。我们拭目以待。
