近年来，随着实体经济不断下行，非法吸收公众存款案件（以下简称“非吸案件”）处于高发态势，非吸案件因投资者多、牵涉面广、维稳压力大等因素而备受司法机关重视，关于非吸案件的司法适用，最高院、最高检先后出台多个司法解释予以规范，但律师作为实务工作者在参与具体案件处理中，仍感到有少数问题司法解释没有提供充分的规范指引，导致实务工作者在案件处理中无法参照、司法机关在处理案件时法律适用不够统一。以下是笔者在办理具体案件中所遇到的问题，希望能引起理论界及实务界关注。
01
关于单位非吸案中普通业务员“主观故意”的认定
近年来，司法机关在处理非吸案件中，有一种非常明显的倾向，即只要证明被告人客观上参与了非法吸收资金的行为，即可入刑定罪，基本不考虑主观故意这一构成要件，这种情况在单位非吸案中对底层业务员、业务经理的处理中尤为突出。
一般来说，单位非法吸收资金的时，负责领导、指挥、策划整个犯罪活动的主犯（一般指法定代表人、实际控制人等核心人员）主观上是明知非法性的，因为整个吸收资金的活动都由他们设计、操盘、控制，所以不难认定他们主观故意。但是，案涉单位中的普通业务员、甚至中层管理人员不必然知道单位行为的非法性。笔者办理的多个非吸案件都有这种现象，普通业务员、业务经理被刑事拘留后，他们都辩称不知道单位吸收资金的行为是非法的，具体理由总结如下：
① 单位在对业务员进行培训时用各种政府部门、行业协会颁发的资质证书（包括政府领导视察企业的照片等）来证明单位业务的合法性，而普通业务员多是在其它行业就业比较难的人员组成（所谓业务经理及中层管理干部多是业绩比较好的业务员而已，不参与单位人财物权的管理和决策），其文化层次普遍不高，法律及金融专业知识不足，再加上现在非吸行为所表现出的形式极其复杂多样（特别是涉及互联网金融），即使是有一定专业知识的人也不一定能准确判断业务的合法性，更何况专业知识不足的普通业务员。
② 案涉单位一般在所在地区经营时间很久（一般长达几年），部分单位甚至拥有当地政府部门颁发的“诚信企业”牌照，有的单位拥有金融主管部门颁发的金融类牌照，在历次市场管理部门或者金融管理部门排查中没有进入整改名单或者其他异常经营的“黑名单”。业务员由此普遍认为单位并不是涉嫌违法犯罪的企业，否则政府部门不可能向其颁发牌照或者让一个违法犯罪的企业存活这么久。案涉单位的理财产品合同上明确提示了投资风险，理财回报率较低，符合市场规律，没有刻意高息揽储。
③ 部分业务员自己或者动员自己的亲戚朋友购买了公司的理财产品，有的数额还比较大，如果业务员知道单位业务是违法乃至犯罪的行为，会将自己或亲戚朋友的财产置入高度危险中吗？
对于非吸犯罪“主观故意”的认定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确规定了应依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。但在司法实践中，侦查机关往往出于“维稳”的压力，并没有严格照此执行，而是以追赃挽损为唯一目标，将一般业务员纳入刑事追诉范围，逼其将从单位所得的佣金、提成甚至基本工资作为赃款对投资者退赃退赔。在同一个案件中，部分业务员因退赃及时，没有被追究刑事责任，部分业务员将自己从单位获取的提成佣金又购买了单位的理财产品（其实际上同时具备被害人身份，且比已退赃的业务员损失更大）而客观上无力退赃，却被追究刑事责任，出罪入罪以是否退赃为唯一标准，很难使被追究者从内心认罪伏法。
02
被告人本人购买单位理财产品能否抵扣应退赃款
非吸案件与其他刑事案件的不同之处，就是案件主体身份的竞合性。即单位非吸案中，行为人既是非吸案件的被告人，往往又同时具有该案被害人的身份。在笔者办理的多个非吸案件中，被告人是单位业务员、高层管理人员，在单位工作期间，参与了吸收他人的资金行为，但是也用自有资金购买了单位理财产品。众所周知，在此类犯罪中，退赃退赔力度对被告人量刑至关重要，此时，购买了单位理财产品的被告人迫切希望通过退赃退赔来获得轻判，但由于家庭的资产已经购买了本单位的理财产品，没有能力筹集相应的资金来进行退赃退赔，因此，被告人希望能够通过将自己投入单位的资金所抵扣应退赃款。
此类问题如何处理，两高司法解释对此没有作出明确的规定。经过检索相应的案例，也没有发现裁判文书作出明确的指引。例如笔者参与处理武汉市AX集团非吸案，该案非吸总金额约为22亿，未兑付资金约14亿，其中有一个被告人身份为单位高管，同时，其自己购买了单位的理财产品达2000余万，属于被害人（投资者）中投资金额最大者之一，其入职单位3年多来，所获取的提成佣金共计200余万，公诉、审判阶段，其提出愿意以购买单位的理财产品来抵扣自己应退赃款，检察院法院未予回应，对其处较重刑罚。该案刑事审判结束后近三年，追赃挽损及退赃退赔工作告一段落，投资者兑付比例约百分之三十，该高管的理财产品约可以兑付600余万元，此时，司法机关决定将此款项予以追缴退赔给其他投资者，因600万已经远远超过了其应当退赃的200万元，该被告人事实上已全额退赃并部分退赔，但在量刑上却没有任何体现，相比本案其他部分退赃却获得轻判的被告人，极其不公平。
03
刑修十一新增从宽条款适用问题
《刑法修正案十一》对非吸犯罪进行了修改，除了新增量刑幅度，取消罚金限度以外，还新增了一款“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”退赃退赔此前只是作为从轻处罚情节，这次修法明确规定可以作为减轻情节，是立法上的一大突破，修法目的就是激发被告人退赃退赔的积极性，尽可能地通过追赃挽损工作达到维护金融秩序和社会稳定的效果。
至于为何要将时间点规定在提起公诉前而不是一审开庭前或宣判前，经查阅最高人民法院刑法修正案十一的理解与适用，原因是如果设定在一审开庭前，犯罪嫌疑人可能在审查起诉阶段出于侥幸心理，先不进行退赔，先观望量刑建议。如果量刑建议符合心理预期的话，就不再进行退赔了；万一量刑建议不符合心理预期的话，再退赔也不迟。这样反而会给犯罪嫌疑人带来投机的空间，有损司法活动的严肃性。
结合平时办案经验，个人认为在该条款的具体适用过程中，仍有以下方面有待新的司法解释予以明确。
①对于非吸案的主犯，除退赃外，是否需要退赔才能减轻处罚。在比较大的非吸案中，主犯中除了首要分子，还有多名其他主犯，首要分子毫无疑问负有全额退赔义务，其他主犯上也负有退赔义务。对于其他主犯来说，如果苛求其退赔后才能减轻（退赃只能从轻），则其退赃对量刑作用有限，不利于整个案件的追赃挽损。但如果对于其他主犯规定退赃（不用退赔）即可减轻，则对于起主要作用的犯罪分子有宽容之嫌，显得打击力度不够。另外，建议明确规定从犯只需退赃不需退赔即可减轻。
② 退赃退赔达到多大的额度才能减轻处罚。司法实践中，一个非吸的资金盘崩盘后，犯罪嫌疑人基本不可能全额退赔（能全额退赔则不会走到崩盘），因此，新的司法解释有必要规定一个主犯及从犯退赃或者退赔的额度，达到此额度即可减轻处罚。该额度不可以设定过高，设定过高不利于激发嫌疑人退赃退赔的积极性。
③ 减轻处罚与全案量刑均衡的问题。例如主犯在提起公诉前退赃退赔，减轻处罚后量刑是否可以低于未退赃退赔的从犯，提起公诉前的退赃退赔与提起公诉后退赃退赔从宽幅度区别，二审程序退赃退赔是否可以从轻等等，均需司法解释予以细化。
04
销售理财产品型非吸案中“非法性”的认定
集资活动是否具有非法性，是非吸犯罪认定逻辑出发的起点。立法与司法针对该问题的认定标准经历了一个不断变化的过程。总体而言，为了实现打击犯罪，维护社会稳定的目的，该标准呈现不断宽泛化的趋势。一是形式判断标准从“未经人民银行批准”到“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式”，二是实质判断标准从“违反国家金融管理法律规定”到“违反国家金融管理法律法规”且法律法规未明确规定时还可以参考金融管理部门的规章或其他规范性文件。可以说，非吸犯罪从最开始只是想处罚未经批准经营银行业务的初衷衍变为了金融犯罪领域的一个基础性的口袋罪。
因此，许多销售理财产品出现无法兑付的案件都按照非吸进行处理。但无论是以什么形式吸收资金的，要定非吸罪都要具备“非法性”。笔者在实务中曾接触到案例有以下情形：
① 理财产品投资标的违法，如果理财产品投资的投资对象是不允许通过金融手段融入资金的，那么销售的理财产品肯定具有违法性。典型的例子就是保理理财产品。2019年，银保监会发布《关于加强商业保理企业监督管理的通知》，第一条第四款第二项明确规定禁止保理企业通过资产管理机构以及私募投资基金等机构融入资金。那么显然，资产管理机构或私募管理人销售以保理产品为投资对象的理财产品就不符合金融管理法规，构成非吸犯罪中的非法性。笔者曾办理的某非吸案件中，案涉企业因销售保理理财产品被刑事立案，委托人坚持认为保理业务所涉的应收账款已经在人民银行备案，因此自己销售理财产品是合法的。但实际上，应收账款在人民银行备案只能在一定程度上说明该保理业务具有合法性（并非完全的合法性背书）；无法证明将保理业务进行包装的理财产品是否合法。
② 理财产品销售行为违法，如果销售理财产品的行为违反了金融管理法规，那么也有可能构成非法性。私募产品，尤其是私募股权基金可能涉及到此类问题。私募产品的销售对象必须是合格投资者，且不能采取公开宣传的方式。如果私募管理人在企业合规方面做得不够的话，可能会因为销售行为违法而带来刑事风险。主要以下几个方面：一是没有充分尽到合格投资者审查义务。有些投资者的资产总额并没有达到合格投资者的标准，为了通过审核借用了他人的资金。如果私募管理人只是进行形式上的审查，没有完全尽到充分调查义务的话，可能会满足非吸犯罪“非法性”要件。二是是否有公开向社会宣传的行为，如果通过讲座、报告会、分析会甚至招聘宣讲会宣传了自己的产品，那么也有可能会构成非法性。三是是否有承诺保本保息的行为，不管是私募还是公募，绝大部分理财产品都是禁止承诺保本保息的。虽然说私募产品一般会提示产品存在风险，不保本保息。但是在激烈的市场竞争下，为了吸收足够多的资金，管理人可能会承诺或者暗示可以保本保息，如果有这样的情况的话，依然会构成非法性。
③ 理财资金使用方式违法，有些非吸案件中，企业取得了经营相关金融业务的资质，可以销售此类理财产品，但为了追求更大的利润，将吸收的资金用于其他用途，除了构成挪用资金罪、背信运用受托财产罪以外，也可以构成非吸犯罪。笔者办理的某非吸案件中，案涉企业取得了票据经营资质，宣传票据理财产品具有风险低，回报高的特点,向社会吸收大量资金，却没有将资金用于经营票据业务，而是投入到上市公司的市值管理。最后因为投资失败，没有办法兑付资金而被刑事立案。
上述三种情形均具有高度的专业性且有合法的形式存在，即使是金融从业人员，不一定能就能认识到行为的非法性，一旦发生兑付危机，司法机关往往会进行刑事追究，值得金融从业者关注。
