除斥期间制度的反思与展望
内容提要 除斥期间是否属于绝对不可变期间在理论和实践中素有争议，此次新冠肺炎疫情使得这一问题再次浮现眼前。从除斥期间的立法逻辑、新冠肺炎疫情、域外立法例这三个角度来看，除斥期间是应当具有可变性的。选择时效不完成制度作为除斥期间的可变形态有助于问题的解决。具体到制度构建层面，建议将“不可抗力”“其他障碍”规定为不完成事由；15日为不完成事由消除后的宽限期；最长除斥期间不属于时效不完成的调整对象。最后，建议在《民法典》第199条末尾，以但书的方式规定除斥期间不完成制度。
关键词 除斥期间 中止 时效不完成 可变期间
一、问题的提出
在我国，除斥期间制度作为时效制度之一，与诉讼时效制度一同发挥着限制权利滥用的作用。但与诉讼时效制度不同的是，同样具有维护社会利益和义务人利益的除斥期间制度更加侧重的是社会利益的保护，这也是法律规定除斥期间制度不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的原因。但是除斥期间作为绝对不可变期间，其正当性遭到理论界的质疑，例如：孙瑞玺教授以例为引，认为因仲裁和诉讼程序必然的时间消耗，导致权利人的撤销权因经过除斥期间而消灭，这虽符合法律规定，但不符合实质正义。韩世远教授指出，如果因诉讼程序而导致除斥期间经过，应从判决生效之日继续计算除斥期间，方属公允。而在司法实践中，法官会从保障权利人的角度出发，通过解释来变通除斥期间的适用，例如：（1）有的法院会认为《商品房买卖合同司法解释》第15条第2款中“法律没有规定或者当事人没有约定”作为适用该款的前提条件，指的是“解除权的行使条件”而非“解除权的行使期限”，这样的理解无疑是在故意排除除斥期间的适用；（2）最高院也有从保护债权人的角度去理解除斥期间的起算点，在义务人逃避债务连续过户7套房产时，最高院认为债权人的撤销权起算时间从最后一套房屋过户完毕时计算，而不是第一套房屋过户，申言之，最高院对撤销权除斥期间起算时间的选择，关乎债权人是否享有撤销权。
2020年，在新冠肺炎疫情的席卷下，我国采取的一些列有效措施使疫情得到了根本性的控制。但作者反思，在湖北省一个近6000万人口的地区，全年仅上网民事判决书就有76万件左右，几乎全体居民隔离60天左右。从理论上分析，会有大量权利人的权利经过除斥期间而消灭。虽然，从全国人大法工委对《民法总则》第199条的释义来看：“除斥期间没有中断的可能性，一般也不会发生中止。”“一般”的表述方式，似乎为除斥期间中止开启了一扇“例外”的大门。
但终究不是法律条文本身，可能会导致司法裁判的不统一。
基于此作者试图讨论以下问题：第一，除斥期间是否具有可变性？第二，除斥期间的可变制度应当如何构建？
二、除斥期间可变的正当性
（一）从立法逻辑看除斥期间可变
要从立法逻辑看除斥期间可变，就必须对我国除斥期间起算时间点的立法模式进行研究，我国经历了“客观除斥期间”向“客观除斥期间+主观除斥期间”立法模式的转变，分述如下：
1、“客观除斥期间”的立法模式。1988年的《民通意见》第73条第2款规定：“变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。”该司法解释可以说是我国第一个除斥期间规定。此时除斥期间起算时间并不考虑权利人的主观状态，仅以权利产生时开始计算除斥期间。
2、“客观除斥期间+主观除斥期间”的立法模式。由于以权利产生时作为除斥期间的期间起算点，在司法实践中经常出现权利已经产生，但权利人不知享有权利，当权利人发现时，其权利已经因经过除斥期间而消灭的情形。固守客观除斥期间的立法模式不利于保护权利人，所以立法者在保留原有“客观除斥期间”的立法模式的基础上，增加了“主观除斥期间”的立法模式，简言之，此时除斥期间起算时间以权利人的主观状态为核心，以权利人认识到权利产生时作为除斥期间的期间起算点。
作者认为，虽然“客观除斥期间+主观除斥期间”的立法模式区分权利人的主观状态，但实际上主观除斥期间和客观除斥期间存在一个统一的立法逻辑：皆以权利人“认识”到权利已产生为前提。因为，除极个别情况外，客观除斥期间规制的权利在产生时，权利人便已经“知道或应当知道”权利已产生，所以法律无需将其规定为主观除斥期间。例如：（1）法律规定提存物受领权的除斥期间为提存之日起5年，法律同时规定公证处等应当对权利人进行通知；（2）法律规定股东撤销权应当自决议作出之日起60内行使，公司决议的作出本身就需要履行通知股东的程序，如果未告知股东，公司决议属于决议不成立的规制范畴，不受除斥期间限制；（3）再审申请自判决、裁定发生法律效力后6个月内行使，判决裁定发生效力的依据是当事人收到法院送达的相应文书。所以，在客观除斥期间无法让权利人“认识”权利时，其就有被修改为主观除斥期间的可能。
值得注意的是，这种“认识”还应当做一种扩大解释，仅是权利人知道或应当知道自己享有权利，还应当是权利人有自由选择行使权利的可能。反言之，权利人知道自己享有权利但却无法行使，这和没有权利无差别。例如：（1）胁迫婚姻受胁迫方的撤销婚姻权，自结婚登记之日起年内或恢复人身自由之日起1年内行使；（2）因胁迫的撤销权，自胁迫行为终止之日起1年内行使。这里的“恢复人身自由”“胁迫行为终止”都是立法者考虑到权利人虽有认识权利，但客观上却无法行使权力，便如此规定以保证公正。
（二）从新冠疫情看除斥期间可变
新冠肺炎疫情这一不可抗力给我国除斥期间制度提出严峻的挑战，也从价值层面为支持除斥期间可变提供了以下理由：（1）民法中除斥期间制度追求的“法律关系的明晰与稳定”与传染病防治法中防疫制度追求的“社会公民生命健康”之间相冲突时，除斥期间应当有所让步。（2）同时保障“生命健康”和“财产利益”是普通社会公民的最朴实的价值追求。如果此时坚持除斥期间制度的不可变性，除斥期间势必会督促公民在疫情期间尽快行使权利，但此时行使权利无疑是冒着感染新冠肺炎的风险。正如法谚所说：“法律不强人所难。”强人所难的法律制度将威胁到民法最基本的公平价值，所以除斥期间制度需要顺势而变满足社会公民的需要。
（三）从域外立法例看除斥期间可变
就德国除斥期间制度来看。从学理上，德国学界以期间是否可变为标准，将除斥期间分为了纯粹除斥期间和混合除斥期间，混合除斥期间是可变化的除斥期间。德国司法实践中也采纳了学理的观点对除斥期间的不可变进行了突破，使得两项撤销权的除斥期间可以因不可抗力而中止，因无行为能力人或限制行为能力人没有法定代理人等原因暂不完成。随着学理的进步和司法实践的需要，德国立法上采纳了司法实践中的做法，在《德国民法典》第124条第2款规定：“在恶意欺诈的情况下，撤销期间自撤销权人发现欺诈时起算；在胁迫的情形，自急迫的情势停止时起算。期间的经过，准用第206条、第210条和第211条关于消灭时效的规定。”值得一提的是，《德国民法典》第651g条第一款规定了请求权的除斥期间，第二款规定了请求权的诉讼时效，这么做的原因是因为立法者考虑到旅游活动中的一些争议极易时过境迁难以搜集，所以立法者希望通过较短的除斥期间来尽快结束这种不确定关系。可见，权利是否适用诉讼时效还是除斥期间，需要立法者结合实际的问题进行能动的设立，并非绝对不可变。
就我国台湾地区和日本除斥期间制度来看。我国台湾地区《民法》第17条规定，关于诉讼时效不完成的内容，除斥期间可以适用。日本学界一致认为除斥期间不适用中断，但能否适用中止的规定，一直存在争议。“中止肯定说”认为除斥期间应当适用中止的规定，有两大理由：一是权利行使的不可能性；二是造成原因者免责的不正当性。虽然各个国家和地区对除斥期间可变的做法不尽相同，但承认除斥期间可变的正当性和进行除斥期间可变的制度构建是值得我国学习的。
三、除斥期间不完成制度的构建
他山之石，可以攻玉。要构建除斥期间的可变制度，需要参酌诉讼时效停止的立法例，然后综合文章观点，提出除斥期间不完成制度的理论构建。
（一）除斥期间可变形态的选择
诉讼时效不完成制度可作为除斥期间可变的立法选择。根据学者对诉讼时效停止形态的归纳，可分为以下三种形态：（1）诉讼时效不开始制度，是指诉讼时效尚未开始起算，因障碍事由的出现而使时效不开始起算；（2）诉讼时效中止制度，是指在诉讼时效进行中，因障碍事由的出现而使时效停止进行，待障碍事由消除后，时效期间继续计算；（3）诉讼时效不完成制度，是指在诉讼时效开始进行后，在期间即将届满发生障碍事由时，时效并不停止进行，待障碍事由消除后，在一定期间内时效暂缓完成。
比较三者障碍事由的发生时间，诉讼时效不开始制度的障碍事由发生在时效开始计算之前。诉讼时效中止制度的障碍事由发生在时效开始计算之后，完成之前。只有诉讼时效不完成制度的障碍事由发生在时效开始计算后，完成时。诉讼时效不完成的障碍事由发生时间，如果运用至除斥期间中，刚好对应的是因障碍事由导致权利经过除斥期间而消灭的情形，不包括：（1）在障碍事由发生前，权利就已经过除斥期间的情形；（2）权利并未因障碍事由而超出除斥期间的情形。这刚好可以解决因新冠肺炎疫情导致权利人权利经过除斥期间而消灭的矛盾，又没有过度扩大除斥期间可变的适用范围。
（二）除斥期间不完成制度的内容
第一，“不可抗力”“其他障碍”应规定为除斥期间不完成的障碍事由。之所以只将“不可抗力”“其他障碍”规定为除斥期间不完成的障碍事由，有如下理由：（1）本文只是在新冠肺炎疫情这一不可抗力进行讨论，其他障碍事由有待发掘。（2）如果仅规定“不可抗力”而不规定“其他障碍”这样一个开口，会导致在出现新类型障碍时，最高院无法通过司法解释进行界定。（3）借鉴我国诉讼时效中止事由的立法流变，最初《民法通则》仅规定“不可抗力和其他障碍”，其他障碍部分留给最高院根据实际情况制定司法解释，后来《民法总则》吸收了司法解释对其他障碍界定的成果，使得立法和司法解释充分衔接，可以及时有效地解决新类型的矛盾。
第二，除斥期间不完成的适用对象不应包括最长除斥期间，最长除斥期间应当坚持绝对不可变性。这里的最长除斥期间是指：（1）意思瑕疵的撤销权，自民事法律行为发生之日起5年内行使；（2）债权人的撤销权、担保物权人的撤销权，自行为发生之日起5年内行使。这二者都是最长除斥期间的规定。因为从数量上看，立法者只针对个别形成权规定了最长除斥期间，说明了立法者高度警惕这一部分形成权可能对经济秩序造成的破坏，故对其进行特殊限制。
第三，除斥期间不完成的宽限期建议为15日。宽限期是在障碍事由消除后，赋予权利人行使权利的一定时限，是时效不完成制度的重要组成部分。考虑到除斥期间的最短期间为1个月，所以建议宽限期为15日。
（三）除斥期间不完成制度的立法建议
作者建议，可以在《中华人民共和国民法典》第199条的最后增加但书条款：“但因不可抗力或者其他障碍导致权利无法行使的，自其障碍消灭时起15日内，存续期间不完成，最长存续期间除外。”
参考文献
1 参见孙瑞玺：《除斥期间不等于不变期间》，载《中国律师》2010年第9期。
2 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第204页。
3《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”
4参见杭州嘉谊置业有限公司与张宏伟房屋买卖合同纠纷案，杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9953号民事判决书；参见胡国挺与浙江爱茵霍芬置业有限公司房屋买卖合同纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终6690号民事判决书。
5参见梁成仁与周明伟、周文刚等债权人撤销权纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民申910号民事裁定书。
6《中华人民共和国民法总则》第199条规定：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。”
7石宏：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017版，第477页。
8《提存公正规则》第18条第2款：“提存受领人不清或下落不明、地址不详无法送达通知的，公证处应提存之日起六十日内，以公告方式通知，公告应刊登在国内或债权人在国内住所地的法制报刊上，公告应在一个月内在同一报刊登三次。”
9参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002版，第640页。
10《德国民法典》第206条规定的是因不可抗力导致的诉讼时效的中止；第210条规定的是无行为能力人的权利人因缺少法定代理人而导致的诉讼时效的中止；第211条规定因没有遗产继承人或遗产执行人而导致的诉讼时效的中止.
11参见陈卫佐译著：《德国民法典》，法律出版社第2006版，第39页。
12耿林：《论除斥期间》，载《中外法学》2016年第3期，第623页。
13黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002版，第501页。
14山本敬三：《民法讲义1总则，解亘译，北京大学出版社2004版，第396页。
15参见房绍坤：《诉讼时效停止制度的立法选择》，载《广东社会科学》2016年第1期，第216-217页。
